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건설공제조합의 하자보수보증계약의 성질과 구상권


	작성자 : concm (caucm@hanmail.net)
	작성일 : 2009/10/19 14:18
	조회수 : 1607

	대법원 2008. 619.선고 2005다37154 판결(전원합의체) <요지> (다수의견) 건설공제조합이 조합원의 하자보수의무를 보증하기로 하는 내용의 보증계약은 그 계약의 구조와 목적, 기능 등에 비추어 볼 때 그 실질은 보증의 성격을 가진다 할 것이므로, 민법의 보증에 관한 규정이 준용된다. 따라서 건설공제조합과 주계약상 보증인은 채권자에 대한 관계에서 채무자의 채무이행에 관하여 공동보증인의 관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 그들 중 어느 일방이 변제 기타 자기의 출재로 채무를 소멸하게 하였다면 그들 사이에 구상에 관한 특별한 약정이 없다 하더라도 민법 제448조에 의하여 상대방에 대하여 구상권을 행사할 수 있다. (반대의견) 건설공제조합의 하자보수보증 또는 보증보험사의 하자보수보증보험은 보험적 성격도 가지고 있으므로, 주계약상 보증인과 건설공제조합 또는 보증보험사 사이에 상호 구상을 통하여 비용의 전부나 일부를 상대방에게 전가하는 것은 손해보험계약의 본질상 원칙적으로 허용되지 아니한다. 설령 주계약상 보증인과의 사이에서 구상을 허용한다고 하더라도 그 계약관계의 구체적인 내용을 살펴서 상호 구상이 허용되는지 여부를 가려야 하는 바, 일반적인 관급공사 도급계약의 경우는 주채무자인 수급인의 하자보수의무 불이행시 보증인과 건설공제조합 또는 보증보험사에 대한 이행청구의 순서 등에 비추어 건설공제조합 또는 보증보험사의 채무와 주계약상 보증인의 채무가 통상적인 공동보증채무관계에 있다고 할 수 없다. <해설> 보증보험을 한 보증보험회사와 주계약(도급계약)상의 보증인은 공동보증인으로 볼 수 없으므로 구상권에 관한 민법 제448조가 준용된다고 볼 수 없다는 판결이 있었고(대법원 2001. 2.9. 선고 2000다55089), 신용보증기금이나 은행이 행한 보증 등에 대해서는 보증인이 주계약의 보증인과 사이에 공동보증인관계가 성립하여 구상권을 행사할 수 있다는 점에 대해서는 이견이 없었다. 그러나 건설공제조합의 경우에는 그 보증의 성격을 둘러싸고 대법원판결이 혼선을 빚어서 설이 대립되었다. 즉 민법상 보증으로 보는 판결(2002, 11.26. 선고 2002다34727 판결 등)과 보험으로 보는 판결(2005. 8.19. 선고 2002다59764 판결)이 있었는데 하급심에서 이를 보험설로 보는 경우가 많았다. 그런데 이 판결에서는 다수의견이 이 문제에 대하여 어느 입장을 취한 것인지가 불분명하다. 문면상으로는 보증설로 보이지만 구체적 내용, 특히 반대의견과 보충의견에 의하면 다수의견은 보험설 입장을 전제로 하면서, 보증의 성격을 갖고 있어서 보증규정을 ‘준용’하는 것으로 볼 여지도 있다. 이 판결로 폐기하는 2001다25887 판결은 건설공제조합의 보증을 보험으로 보면서 이를 근거로 구상권을 부인한 것인데 이번 판결로 위 판결 중 어느 부분까지 폐기하는 것인지도 불분명하다. 다만 구상권 문제에 국한해 본다면, 이 판결은 보증계약이나 보험계약 모두 실질적인 보증성을 근거로 건설공제조합이나 보증보험자와 주계약의 보증인은 공동보증인 위치에 있어서 구상권 행사가 가능하다는 것을 천명하고 있다. 나아가 보증보험에 대해서도 종래의 판결을 변경하여 구상권이 성립한다는 것을 아울러 밝히고 있다.

	from 218.36.103.252

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