◇주택건설사업자가 관할관청으로부터 승인을 받지 않고 투자자들에 대한 채권 담보로 신축한 주택을 양도한 경우 주택법 제38조 제1항 제1호에 위반한 주택의 공급에 해당하는지 여부(적극)◇
구 주택법(2014. 5. 21. 법률 제12656호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라고 한다)에 의하면, 국가·지방자치단체·한국토지주택공사 및 지방공사를 제외한 사업주체(건축법 제11조에 따른 건축허가를 받아 주택 외의 시설과 주택을 동일 건축물로 하여 제16조제1항에 따른 호수 이상으로 건설·공급하는 건축주와 제29조에 따라 사용검사를 받은 주택을 사업주체로부터 일괄하여 양수받은 자를 포함한다. 이하 같다)가 입주자를 모집하려는 경우에는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장의 승인(복리시설의 경우에는 신고를 말한다)을 받아야 하고(제38조 제1항 제1호), 이를 위반하여 주택을 건설․공급한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다(제97조 제9호). 여기서 ‘사업주체’란 구 주택법 제9조에 따라 등록한 주택건설사업자 또는 대지조성사업자 등으로서 구 주택법 제16조에 따른 주택건설사업계획 또는 대지조성사업계획의 승인을 받아 그 사업을 시행하는 자를 말하고, ‘입주자’란 주택을 공급받는 자를 말한다. 또한 연간 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자 또는 연간 대통령령으로 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하려는 자는 국토교통부장관에게 등록하여야 하는데(구 주택법 제9조 제1항 본문), 여기서 대통령령으로 정하는 호수란 단독주택의 경우에는 20호, 공동주택의 경우에는 20세대(제3조제1항에 따른 도시형 생활주택의 경우에는 30세대)를 말하며, "대통령령으로 정하는 면적"이란 1만 제곱미터를 말한다{구 주택법 시행령(2011. 4. 6. 대통령령 제22893호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항}. 한편, 주택공급에 관한 규칙은 구 주택법 제38조에 따라 주택 및 복리시설의 공급조건·방법 및 절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있다. 위와 같이 일정규모 이상의 주택을 공급하고자 하는 사업주체가 입주자를 모집하려고 하는 경우에는 주택법 관련 법령에 따라 원칙적으로 입주자모집승인 절차를 거치도록 한 것은 입주자 모집 시기 및 조건, 절차 등을 규제함으로써 국민의 주거안정과 주거수준의 향상에 이바지하는 데 그 목적이 있다. 따라서 입주자모집승인 절차를 거쳐서 입주자를 모집하여야 하는 사업주체가 입주자모집승인 절차를 거치지 아니한 채 입주자를 모집한 경우에는 구 주택법 제97조 제9호에 의한 처벌대상이 되고, 설령 그 사업주체가 공개모집 절차를 통하여 입주자를 모집한 것이 아니고 주택건설사업 과정에서 자금을 차용한 기존 채권자들의 채권에 대한 대물변제나 담보로 해당 주택을 양도한 것이라 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
☞ 주택법 제38조 제1항 제1호의 주택의 공급에 해당하지 않아 관할관청으로부터 입주자모집승인을 받을 의무가 없다는 피고인의 주장을 배척하고 유죄를 인정한 원심을 수긍한 사안
