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| 불공정특약에 대한 민사법에 의한 해석기준 |
| 작성자 : concm (concm@concm.net) | ||
| 작성일 : 2002/02/28 09:29 | ||
| 조회수 : 1498 | ||
| 불공정특약에 대한 민사법에 의한 해석기준
근대민사법은 사유재산권 존중의 원칙, 사적 자치(계약자유)의 원칙, 과실책임의 원칙 등 3가지 원칙을 기초로 하여 발전하였고 이는 개인간의 평등을 전제로 하여 작성된 것이다. 그 당연한 결과로서 근대민사법은 계약당사자의 합의가 있었다면 그 계약내용이 불공정한지 여부를 묻지 아니하고 계약내용을 그대로 인정하여 당사자의 의사를 존중하는 것이 원칙이다. 불공정한 특약과 관련하여 문제될 수 있는 민법규정을 설명하면 다음과 같다. 이하에서는 전술한 불공정 특약(조건)에 대한 사례를 예로 들어 설명하기로 한다. (1) 민법 제104조 (불공정한 법률행위) 민법 제104조는 "당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다"라고 규정하고 있다. 위 조항에 의하여 불공정 특약이 무효로 되기 위하여는 첫째, 계약상대방이 궁박, 경솔, 무경험의 상태에 있어야 하고, 둘째, 발주자가 계약상대방의 위와 같은 사정을 인식하고 이를 이용하였어야 하며, 셋째, 위 특약으로 인하여 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있을 것이 요구된다. 그러나 계약상대방인 시공회사가 자신이 궁박, 경솔, 무경험의 상태라는 사실을 입증하기는 쉽지 않을 것이므로 불공정특약이 민법 제104조에 의하여 무효가 되는 경우는 거의 없을 것이라고 사료된다. (2) 민법 제105조 (임의규정) 민법 제105조는 "법률행위의 당사자가 법령중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다."라고 규정하고 있다. 계약의 내용이 강행규정에 위반되는 것이라면 이는 무효이고 민법 제105조는 이를 간접적으로 규정한 것이다. 환언하면 계약의 내용이 임의규정에 위반되는 것이라면 유효하다는 것이 된다. 강행규정이란 선량한 풍속 기타 사회질서에 관한 규정을 의미하는데 선량한 풍속 이란 사회의 일반적인 도덕관념을 의미하고 사회질서란 국가사회의 공공질서를 의미하므로 국가계약법령 이나 재정경제부 회계예규인 「공사계약일반조건」은 강행규정이라고 해석하기 어렵고 임의규정으로 보아야 할 것이다. 위 연장비용과 관련한 합의서를 포함하여 계약상대방에게 불리한 불공정특약은 선량한 풍속 기타 사회질서와 무관한 경우가 대부분이고 따라서 불공정 특약이 민법 제105조에 의하여 무효가 되는 경우는 거의 없을 것이라고 사료된다. (3) 민법 제106조 (사실인 관습) 민법 제106조는 "법령중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다."고 규정하고 있다. 만약 불공정한 특약의 내용이 확정되지 아니하여 특약의 해석을 둘러싸고 발주자와 시공회사가 대립하고 있는데 발주자가 공사계약의 관행과 상이하게 위 특약을 해석한다면 계약상대방인 시공회사로서는 그와 관련한 공사계약의 관습내용을 입증하고 위 특약의 내용이 관습과 일치한다고 주장할 수 있게 된다. 이와 관련하여 소각로 건설공사의 기성금지급유보 사례를 살펴보면 다음과 같다. 우리나라에서 소각로 건설공사의 경우 기성금 지급관행은 소각로 설치완성 후 시운전 기간은 6개월 정도이고, 기성금 유보율은 소각로 자재대금의 10%정도이므로 이 경우 시운전 이전까지 소각로 자재대금의 90%를 기성대가로 지급하고 시운전이 완료되면 나머지 10%를 지급하게 된다. 따라서 전술한 계약상대방인 시공회사로서는 ①문제의 단서조항(불공정특약)은 그 내용이 불분명하다는 점 ②문제의 단서조항(불공정특약)은 기성금유보와 관련한 관습과 상이하다는 점을 들어 기성금을 유보하더라도 거래관행에 비추어 볼 때 시운전 기간은 6개월 미만으로 해야 하고 유보되는 기성금의 액수도 소각로 대금의 10%로 제한해야 한다고 주장할 수 있다. (4) 민법 제107조 (진의아닌 의사표시) 민법 제 107조 제1항은 "의사표시는 표의자가 진의가 아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다."라고 규정하고 있다. 전술한 연장비용의 사례에서 위 합의서(블공정 특약)의 내용이 계약상대방인 시공회사의 진의에 의한 것이 아니며 상대방(계약담당 공무원)이 그 사실을 알거나 알 수 있었다면 위 포기각서는 무효가 된다. 그러나 시공사가 포기각서의 내용을 바란 것은 아니지만 포기각서를 제출하는 의사 자체는 있었던 것이므로 위 합의서가 민법 제107조에 의하여 무효가 된다고 보기는 어렵다. (5) 민법 제109조 (착오로 인한 의사표시) 민법 제 109조 제1항은 "의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다."라고 규정하고 있다. 따라서 계약상대방인 시공회사로서는 불공정특약이 당해 건설공사계약의 중요한 부분이라는 점 및 그러한 특약이 착오에 기인하여 체결된 것이라는 점을 주장·입증하여 당해 불공정계약을 취소할 수 있다. (6) 민법 제110조 (사기, 강박에 의한 의사표시) 민법 제 110조 제1항은 "사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다."라고 규정하고 있다. 위 연장비용사례에서 계약상대방인 시공회사로서는 합의서(불공정특약)의 제출이 발주자의 강박에 의한 것이라고 주장·입증하여 합의서에 담긴 연장비용청구포기의 의사표시를 취소할 수 있다. 그러나 강박에 의한 의사표시라고 인정되기 위해서는 발주자의 협박 등에 의해 시공사의 입장에서 공포심이 발생하고 이로 인하여 포기각서를 제출하여야 하며 시공사가 이와 같은 요건을 입증해야 하므로 시공사가 강박에 의한 의사표시를 이유로 취소하기는 쉽지 않을 것이다. (7) 예문표시의 이론 예문이라 함은 계약서의 문언 중에서 단순한 예로서 늘어놓은 문언에 불과하여 당사자를 구속하는 힘이 없는 문언을 말한다. 대법원은 일정한 계약서식에 포함되어 있는 조항이나 상투적인 문구에 대하여 불공정한 조항은 단순한 예문에 불과하여 당사자를 구속하는 힘이 없다는 예문해석방법을 사용하고 있다(1997. 11. 28. 선고 97다36231 판결 외 다수의 판결). 예컨대 97다36231 판결은 시가 무단점유하던 토지를 소유자로부터 매수하기로 하여 작성된 매매계약서상에 부동문자로 인쇄된 계약일 이전의 그 토지에 관한 권리의 포기조항은 단순한 예문에 불과하여 소유자가 시에 대한 부당이득반환청구권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판시하고 있다. |
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| from 218.36.103.252 |