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공사입찰 위한 공동수급체 구성행위가 입찰담합에 해당하는지


	작성자 : concm (caucm@hanmail.net)
	작성일 : 2011/05/31 17:51
	조회수 : 1125

	대법원은, ① 공구분할 합의 및 ② 들러리를 세운 행위는 공정거래법상 위법한 입찰담합이라는 점을 확인하였다. 그러나, ③ 공동수급체 구성행위에 대하여는 원심판결의 판단과 달리 공동수급체를 구성하는 행위 자체가 위법한 것은 아님을 확인하였다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2008도6341 판결). 피고인들이 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에 따라 공동수급체를 구성하여 지하철 공사 입찰에 참여한 사안에서 1. 피고인들의 공동수급체 구성행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조에 규정된 법령에 따른 정당한 행위에 해당하는지 여부(소극) 2. 피고인들의 공동수급체 구성행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항에 규정된 부당한 공동행위에 해당하는지 여부(대법원 2008도6341 ) 1. 원심이, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제25조 제1항, 국가계약법 시행령 제72조 제2항의 내용은 계약담당공무원 등이 계약상대자를 2인 이상으로 하는 공동계약을 체결하는 것이 가능하고 가급적 이를 원칙으로 한다는 것에 불과하므로, 이는 피고인들과 같이 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하는 것을 가능하게 하는 규정이 될 뿐이지 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적규제가 필요한 사업 등에 있어 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 규정이라고 볼 수 없다는 이유를 들어, 이 사건 공동수급체 구성행위가 공정거래법 제58조에 규정된 ‘법령에 따른 정당한 행위’에 해당하지 않는다고 판단한 것을 수긍한 사례 2. 국가계약법 제25조 제1항은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 공사·제조 기타의 계약에 있어 필요하다고 인정할 때에는 계약상대자를 2인 이상으로 하는 공동계약을 체결할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 국가계약법 시행령 제72조 제2항은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원이 경쟁에 의하여 계약을 체결하고자 할 경우에는 계약의 목적 및 성질상 공동계약에 의하는 것이 부적절하다고 인정되는 경우를 제외하고는 가능한 한 공동계약에 의하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 비록 공정거래법 제58조에 규정된 법령에 따른 정당한 행위에는 해당하지 않더라도, 국가를 당사자로 하는 계약에서 공동수급체를 구성하는 행위 그 자체가 위법한 것은 아니다. 한편 여러 회사가 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가하는 경우 해당 입찰시장에서 경쟁자의 수가 감소되는 등으로 경쟁이 어느 정도 제한되는 것은 불가피하나, 사실상 시공실적, 기술 및 면허 보유 등의 제한으로 입찰시장에 참여할 수 없거나 경쟁력이 약한 회사의 경우 공동수급체 구성에 참여함으로써 경쟁능력을 갖추게 되어 실질적으로 경쟁이 촉진되는 측면도 있다. 나아가 공동수급체의 구성에 참여한 회사들로서는 대규모 건설공사에서의 예측 불가능한 위험을 분산시키고 특히 중소기업의 수주 기회를 확대하며 대기업의 기술이전을 받을 수 있을 뿐만 아니라, 도급인에게는 시공의 확실성을 담보하는 기능을 하는 등 효율성을 증대하는 효과도 가지고 있다고 볼 것이다. 또한 원심판결 이유에 의하면, 서울특별시 및 인천광역시로부터 이 사건 각 공구에 대한 입찰의 실시를 의뢰받은 조달청은 이 사건 각 입찰공고에서 공동수급체의 구성을 통한 공동계약이 가능하다는 점을 명시하였고, 공사현장을 관할하는 지역에 주된 영업소가 있는 업체가 포함된 공동수급체에 대하여는 가산점까지 부가하였음을 알 수 있다. 그렇다면 원심으로서는 이 사건 각 공동수급체 구성행위의 경쟁제한성 유무를 판단함에 있어서 앞에서 본 사정들과 함께, 당해 입찰의 종류 및 태양, 공동수급체를 구성하게 된 경위 및 의도, 공동수급체 구성원들의 시장점유율, 공동수급체 구성원들이 아닌 경쟁사업자의 존재 여부, 당해 공동수급체 구성행위가 입찰 및 다른 사업자들과의 경쟁에 미치는 영향 등을 제대로 심리하여 당해 공동수급체의 구성행위로 입찰에서의 경쟁이 감소하여 낙찰가격이나 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지 여부를 판단하였어야 할 것이다. ☞ 피고인들이 지하철 7호선 연장공사가 시행될 7개 공구의 입찰에 참가할 때 공동수급체를 구성하여 공동계약을 체결한 행위가 공정거래법 제19조 제1항의 부당한 공동행위에 해당한다는 이유로 기소된 사안에서, 원심이 피고인들의 공동수급체 구성행위가 주로 경쟁제한을 목적으로 한 것이어서 공정거래법 제19조 제1항에 규정된 경쟁제한성을 가지고 있다고 판단한 것에 대하여 앞서 본 사유로 이를 파기한 사례

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