건설계약의 특성  

일반적으로 계약금액은 계약이행의 원활성 및 안전성을 도모하기 위하여 확정계약을 원칙으로 합니다. 그러나 건설공사는 대체적인 경우 장기간에 걸쳐 이행되므로 계약당사자간의 채권, 채무 관계는 장기화될 수밖에 없고 이에 계약기간 중 설계서와 현장여건의 상이, 민원 및 발주기관의 요구 등으로 인해 계약내용이 변경될 수 있는 개연성이 있습니다. 이러한 경우에도 당초 계약내용 그대로 이행된다면 계약당사자 일방에게 불공평하고 부당한 결과가 초래될 수 있습니다.

이에 따라 국가계약법령에서는 계약금액의 사전확정주의에 대한 예외로써 첫째 : 계약유형을 달리하거나(개산계약, 사후원가검토조건부계약 등), 둘째 : 동일한 계약유형이라고 하더라도 일정한 기준이나 요건에 해당되는 경우, 즉 계약사항을 변경하는 경우에는 확정된 계약금액을 조정할 수 있도록 규정하고 있다. 이와 같은 장치의 이면에는 입찰금액 또는 계약금액은 입찰 또는 계약 당시의 상황을 기준으로 산출하고 향후 상황의 변동이 있는 경우에는 그에 따라 이들 금액을 적의 조정한다는 취지가 담겨 있습니다.

개산계약이나 사후원가검토조건부계약이 아닌 경우로써 계약금액사전확정주의원칙의 예외는「국가계약법」제19조에서 규정하는 계약금액조정사유, 즉  물가변동,  설계변경 및  기타 계약내용의 변경이 있는 경우인 바, 이는 결국 당초의 계약사항을 변경하는 경우에 해당됩니다.

건설공사의 계약은 쌍무계약의 원칙이 지배하는 바, 시공자는 계약문서에 따라 공사를 수행하여야 하며, 발주자는 이에 상응하는 대가를 지급하여야 합니다. 가사, 설계변경사유가 발생하여 계약금액을 조정하는 경우에도 상기 원칙이 준수되어야 하며, 이 같은 전제는 설계변경사유가 계약문서에서 정한 바에 따라 합리적이고 타당한 경우에만 가능합니다.

건설계약의 원칙

국가계약법령상 건설계약은 다음과 같은 원칙이 준수되어야 합니다.

○ 신의성실의 원칙: 상호 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 체결하여야 하며, 당사자는 계약의 내용을 신의와 성실의 원칙에 따라 이를 이행하여야 함.(국가계약법 제5조제1항)
○ 사정변경의 원칙: 법률행위에 있어서 그 기초가 된 사정이 그후에 당사자가 예견하지 못한 또는 예견할 수 없었던 중대한 변경을 받게 되어, 당초에 정하여진 행위의 효과를 그대로 유지하거나 강제한다면 대단히 부당한 결과가 생기는 경우에는, 당사자는 그러한 행위의 결과를 신의칙에 맞도록 적당히 변경할 것을 상대방에게 청구하거나, 또는 계약을 해제ㆍ해지할 수 있다는 원칙
○ 국제입찰의 무차별원칙: 국내,외를 막론하고 동일한 조건으로 입찰할 수 있는 조건을 부여하여야 함.(국가계약법 제5조제2항)
○ 부당한 특약 및 조건 금지: 계약을 체결함에 있어서 관계법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 정하여서는 아니됨.(국가계약법시행령 제4조)

건설계약의 요식성(要式性)

건설공사는 법적 성격상 도급계약에 속하는 바, 일정한 일의 완성에 대하여 보수를 지급할 것을 합의함으로써 성립하는 낙성계약(諾成契約)입니다(민법 제664조). 민법상 도급계약을 불요식계약(不要式契約)으로 규정되어 있기 때문에 계약체결시 서면의 작성과 같은 특별한 방식을 규정하고 있지는 아니합니다.  

그러나, 공공공사의 계약에 적용되는 「국가계약법」제11조의 규정에 의하여 "계약의 목적 · 계약금액 · 이행기간 · 계약보증금 · 위험부담 · 지체상금 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여야 한다."라고 규정되어 있는 바, 요식계약(要式契約)임을 분명히 하고 있는데, 공공공사의 경우에 일정한 요건과 절차를 거치지 아니하고 체결한 계약은 무효라고 판시(대법원 2010다59646)한 바 있습니다.

민간공사의 계약은 합의에 의해서도 성립하는 불요식계약이라 할 수 있겠지만(물론, 도급계약을 계약서로 체결하지 아니한 경우에는 건설산업기본법상 과태료 처분, 하도급법상 서면미교부는 시정경고, 벌금 처분)  계약체결시(추가공사 변경계약 포함) 서면의 작성 등과 같은 행위가 없다면 공사의 불분명한 내용 등으로 인해 분쟁이 발생할 여지를 더욱 커집니다.

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