계약유형은 계약당사자간의 책임과 의무를 판단하는 중요한 기준이 됩니다. 아래에서 공공공사의 표준이 되는 계약목적물별, 계약체결 형태 및 방법별 계약유형은 다음과 같습니다.

계약목적물별

o 공사계약

  - 건설공사(일반:5종, 전문:25종)

  - 전기공사

  - 소방설비공사{일반소방(기계, 전기분야), 전문소방}

  - 문화재수리공사

  - 정보통신공사 등

o 물품제조·구매계약

o 용역계약

일반용역

- 정보통신관련 용역
- 폐기물처리 용역
- 시설물 관리, 청소, 경비 용역
- 육상운송 용역
- 학술연구 용역
- 전시 및 행사대행 용역
- 광고 및 디자인 용역
- 감리 및 검사 용역
- 장비 유지·보수 용역 등
- 보험 용역

기술용역

- 건설기술용역
- 엔지니어링기술진흥법에 의한 기술용역으로서 엔지니어링 활동
- 기타 개별법에서 정한 기술용역 등

‘기술용역’은 건설기술진흥법 제2조 제3호, 엔지니어링기술진흥법 제2조 제1호, 건축사법 제2조 제3호·4호, 전력기술관리법 제2조 제3호·4호, 정보통신공사업법 제2조 제8호·9호, 소방법 제61조의 2·3, 측량법 제2조 제1호등에 규정한 용역 및 이에 준하는 용역을 말함.

계약체결 형태별

o 확정계약, 개산계약(법제23조, 영제70조)

o 총액계약, 단가계약(법 제22조)

o 장기계속계약, 계속비계약, 단년도계약(법제21조, 영제69조)

o 공동계약, 단독계약(법 제25조, 영 제72조)
o 기 타

 - 종합계약(법제24조, 영제71조)
 - 사후원가검토조건부계약(법 제73조)
 - 회계연도 개시전의 계약(법 제20조, 영 제67조)

계약체결 방법별

o 경쟁입찰계약

 - 일반경쟁입찰계약(법 제7조, 영 제10조)

 - 제한경쟁입찰계약(영 제21∼22조)

 - 지명경쟁입찰계약(영 제23∼24조)

o 수의계약(영 제26∼29조)

o 기타

 - 희망수량경쟁입찰계약(영 제17조)

 - 2단계 경쟁입찰계약(영 제18조)

 - 분리동시입찰계약(영 제18조)

 - 협상에 의한 계약(영 제43조)

※ 동일구조물공사 및 단일공사는 시기적으로 또는 공사량으로 분할할 수 없으나 다른법령에 의거 분리발주토록하고 있는 전기공사{지식경제부, 전기공사업법}, 소방설비공사{행정안전부, 소방법}, 정보통신공사{지식경제부, 정보통신공사업법}, 문화재수리공사(문화재청, 문화재보호법)는 별도발주(분리발주)를 하여야 합니다(건산법 제2조 참조).

그러나 다음 각호의 1에 해당하는 사유로 분할계약이 부적합하다고 인정되는 공사의 경우에는 분할계약을 아니할 수 있습니다{국가계약법시행령 제68조(공사의 분할계약 금지 참조)}.

 1. 다른 법률에 의하여 다른 업종의 공사와 분리발주할 수 있도록 규정된 공사
 2. 공사의 성질이나 규모등에 비추어 분할시공함이 효율적인 공사
 3.
하자책임구분이 용이하고 공정관리에 지장이 없는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공사로서 분리 시공하는 것이 효율적이라고 인정되는 공사
  가. 설계서가 별도로 작성되는 공사
  나. 공사의 성격상 공사의 종류별로 시공의 목적물, 시기와 장소 등이 명확히 구분되는 공사

참고로, 건설업자,  분리발주 공사 및 기타 대통령령이 정하는 사업자는 "건설위탁"에 해당됩니다(하도급법 제2조제9항 및 동법시행령 제1조제7항).

 1. 건설산업기본법 제2조(정의)제5호의 규정에 의한 건설업자
 2. 전기공사업법 제2조(용어의 정의)제3호의 규정에 의한 공사업자
 3. 정보통신공사업법 제2조(정의)제4호의 규정에 의한 공사업자
 4. 소방시설공사업법 제4조제1항의 규정에 의 한 소방시설공사업의 등록을 한 자
 5. 기타 대통령령이 정하는 사업자

설계·시공분리계약

이 계약체계에서는 발주기관은 자신이 준비한 설계서를 시공자에게 제공하며, 시공자는 그 설계서에 일치하여 공사를 수행하여야 합니다. 이로 인하여 설계에 대한 책임은 발주기관에 있으며, 여하한 경우에 있어서도 설계변경으로 인한 추가비용은 발주기관이 부담하여야 합니다.

내역입찰, 총액입찰, 수의계약 등이 이에 해당됩니다.

설계·시공일괄계약

일반적으로 턴키공사(turn key base)는 도급자가 건설공사의 재원조달, 토지구매, 설계 및 시공, 시운전 등 일련의 모든 서비스를 제공하는 공사를 의미하지만, 1975. 4.경 제도적으로 도입된 우리나라의 턴키공사는 설계·시공일괄계약(또는 일괄입찰)으로 외국의 디자인빌드(Design-Build or Design-Construct Contract) 방식이라는 협의의 개념으로 사용하고 있습니다.

구 분

내 용

비 고

정  의

정부가 제시하는 공사일괄입찰기본계획 및 지침에 따라  입찰시에 그 공사의 설계서 기타 시공에 필요한 도면 및 서류(이하 "도서"라 한다)를 작성하여 입찰서와 함께 제출하는 설계·시공일괄입찰을 말함.

국가계약법시행령 제79조

수급인이 도급인이 의욕하는 공사목적물의 설치목적을 이해한 후 그 설치목적에 맞는 설계도서를 작성하고 이를 토대로 스스로 공사를 시행하고 그 성능을 보장하여 결과적으로는 도급인이 의욕한 공사목적물을 이루게 하여야 하는 계약을 의미함.

대법원 96다16650( 1996. 8. 23), 대법원 2002다7824호(2003.5.30)

입찰절차 또는 계약체결절차라 함은 일괄공고 또는 통지에서부터 계약체결 전까지라고 할 수 있습니다.  일괄공사에서 계약문서 중의 하나인 입찰안내서는 입찰공고 이전에 작성되어 현장설명 당시 각 입찰참가자에게 교부합니다.

※ 추정가격 300억 이상 대형공사의 입찰방법 심의를 중앙건설기술심의위원회(국토해양부)에서 심의함.(국가계약법시행령 제79조 및 대형공사 등의 입찰방법 심의기준 제1조)

가. 기본계획의 수립
사전조사: 주청이 사업계획을 수립할 때에는 관련법령이 정하는 절차에 따라 건설공사를 원활히 수행할 수 있도록 미리 주민, 이해당사자 및 관계기관, 지자체등의 의견수렴 절차를 거쳐 기본계획을 수립하여야 한다.
예산의 확보: 사업추진에 필요한 예산은 시행중이거나 기 준공한 유사한 사업 또는 타당성조사·기본계획등에 반영된 예산을 기준으로 하여 조사시점과 발주시점의 시차에 따른 물가상승율 및 사회·경제여건의 변동등 턴키공사는  발주시점에서 원가계산등에 의한 예정가격작성을 할 수 없는 특성을 감안하여 충분한 공사예산이 확보되도록 하여야 한다.
사업기간의 확보: 사업의 특성 및 최근 변화된 건설환경을 감안하여 사업기간을 확보하여야 한다.

나. 입찰방법의 심의
국가계약법령에는 추정가격이 300억원이상인 "대형공사"에 대하여는 기본설계를 시행하기 전에 당해 건설공사의 집행방법을 수립하여 중앙건설기술심의위원회의 입찰방법심의를 받도록 규정하고 있으며, 특별한 경우이외에는 위원회에서 심의결과에 따라 공사를 집행하여야 하며, 입찰방법심의대상인 공사는 다음과 같다.

입찰방법심의대상 공사

① 총공사비 300억원 이상인 신규복합공종공사(대형공사라 함)
② 총공사비 300억원 미만인 신규복합공종공사중 각 발주기관에서 대안입찰 또는 일괄입찰로 집행함이 유리하다고 인정하는 공사(특정공사라 함)

집행기본계획이 기타공사로 분류한 건설공사는 대안입찰 또는 일괄입찰로 시행할 수 있는지 여부를 심의하여야 하며, 대안입찰 또는 일괄입찰로 집행계획을 수립한 경우에는 특별한 사유가 없는 한 기본계획서대로 집행하도록 심의하여야 하며, 입찰방법심의 결과를 통보받은 발주청의 장은 특별한 사유가 없는 한 심의내용에 따라 집행계획을 조정하여야 한다.

다. 입찰안내서 작성 및 심의
"입찰안내서"라 함은 대안입찰 또는 일괄입찰공사에 있어서 입찰에 참가하고자 하는 자가 당해공사의 입찰에 참가하기 전에 숙지하여야 하는 공사의 범위·규모, 설계·시공기준, 품질 및 공정관리 기타 입찰 또는 계약이행에 관한 기본계획 및 지침등을 포함한 문서를 말합니다(국가계약법시행령 제79조제1항제7호).

 입찰안내서의 주요심의 내용은 다음과 같습니다.

입찰안내서 심의내용

가. 소요사업비의 적정성
나. 설계기간 및 사업기간의 적정성
다. 설계기준 및 시공기준등 적용기술의 난이도에 따른 당해 건설공사시행의 적정성등
라. 지장물·지반상태등의 사전조사의 적정성
마. 평가항목·세부평가항목별 설계평가 배점기준의 적정성
바. 감점기준의 적정성· 합리성에 대한 검토 및 평가와 관련하여 입찰참가자가 사전에 숙지하여야 할 사항
사. 지질조사 및 관련 인·허가 사항의 공동시행 방법 및 발주청 지원사항

라. 입찰공고 및 입찰참가자격
국가계약법시행령 제36조에서는 입찰에 부치는 사항 내지 기타 입찰에 관하여 필요한 사항 등을 입찰공고의 내용으로 정하여 명시하도록 하고 있는데, 위 각호에는 "예정가격" 또는 "예산(금)액"을 특정하고 있지는 아니함. 예정가격이라 함은 설계서 등에 의하여 전체의 사업내용이 확정된 공사에 대하여 예산상의 총공사금액 범위 안에서 결정되며, 이를 입찰 또는 계약체결 전에 낙찰자 및 계약금액의 결정기준으로 삼기 위하여 미리 작성·비치하여두는 가액임에 비추어 볼 때 일괄공사의 경우 입찰공고 당시에 설계서 등에 의하여 전체의 사업내용이 확정된 공사는 아니기에 예정가격의 작성이 원천적으로 가능하지 아니하다 할 것임.

※일괄입찰 또는 대안입찰의 참가자격은 건설산업기본법 제9조의 규정에 의하여 당해공사의 시공에 필요한 건설업 등록을 하고 건설기술관리법 제20조의2규정에 의한 설계등 용역업자 또는 건축사법제23조의 규정에 의한 건축사사무소를 등록한자이어야 하며, 각각의 요건을 갖춘자가 공동으로 입찰을 참여할 수도 있음.

마. 현장설명
일괄공사의 경우 국가계약법시행령 제79조제1항제7호에 의거 작성한 입찰안내서를 교부하는데 특히 입찰에 관한 서류 및 입찰안내에서는 일반조건 및 특수조건 등을 중심으로 계약상대자의 계약적 책임사항을 규정하고 있음.

바. 설계심의 및 보완요구

설계심의를 요청받은 위원회에서는 기술적 타당성을 검토하고 설계적격여부 및 설계점수를 평가하여야 하는 바, "설계적격"이라 함은 심의결과 결함이 없거나 경미하다고 판단되는 경우로서 설계점수가 100점 만점을 기준으로 60점 이상인 설계를 설계적격으로 봄.

구체적으로는 기본설계입찰을 실시한 후 기본설계점수가  높은 순으로 4인을 대상으로  심사{공사수행능력점수(PQ심사항목 이용), 설계평가점수, 입찰가격점수}를 하여 국가계약법시행령 제42조제2항의 적격심사기준에 합당한 자를 최고득점 입찰자 1인을 실시설계적격자로 선정하여 실시설계서를 제출토록 한 후 심의를 거쳐 제출된 실시설계서가 적격하다고 판정될 경우 이를 낙찰자로 결정합니다.

.

국가계약법령에서는 일괄공사의 입찰단계에서 설계사항에 대한 보완요구 권한을 중앙건설심의위원회(또는 설계자문위원회)에게만 부여하고 있으나, 건설기술관리법령에서는 중앙건설기술심의위원회 등의 활동과 관련한 운영세칙을 국토해양부 장관으로 하여금 정하도록 하여 사실상 발주기관에게도 설계사항에 대한 보완요구 권한을 부여하고 있습니다.


사. 낙찰자 선정기준 및 계약절차

적격심사기준에 따라 선정된 실시설계적격자가 실시설계를 시행한 경우에는 위원회에 실시설계의 적격여부에 대한 심의를 요청하여야 하며 실시설계 심의결과가 적격한 경우로서 입찰금액이 총공사예산 또는 계속비예산의 미만인 경우에는 실시설계적격자를 낙찰자로 결정한다(실시설계서 제출 60일 이내).

낙찰자를 결정함에 있어 공사의 시급성 기타 특수한 사정으로 필요하다고 인정하는 경우에는 당해 공정별 우선순위에 따라 구분하여 실시설계서를 작성할 수 있으며 당해 실시설계에 대한 적격심사 통지를 받은 때에는 실시설계적격자를 낙찰자로 선정하고 공정 우선순위에 따라 공사를 시행하게 할 수 있으며{설계·시공병행방식(Fast Tracking)} 총 공사에 대한 최종실시설계적격통지가 있는 때에는 계약을 체결한 자로 하여금 산출내역서를 다시 작성하여 당초의 산출내역서와 대체하도록 하여야 함.

아. 설계비 보상

일괄입찰에 있어서 설계점수평가결과 낙찰자로 선정(낙찰자 결정전 발주기관의 사유로 발주기관의 귀책사유로 사업이 취소된 경우 포함)되지 아니한 입찰자(5인)에게는 설계보상비를 공사예산의 20/1000를 지급할 수 있으며(실시설계적격자로 선정되고 계약한 업체에 대하여 별도의 설계비 보상를 지급하지 아니함), 입찰금액의 범위내에서 입찰안내서 등의 규정에 따라 산출내역서에 설계비를 반영할 수 있으나 계약체결 이후에는 설계변경하여 설계비를 추가로 반영할 수는 없습니다.(계약예규 「정부·입찰계약 집행기준」 제86조 참조).

."공사예산"이라 함은 입찰공고에서 명시한 입찰참가자의 입찰금액 산정의 기준이 되는 금액으로 보아야 하는 것이 타당하며, 기타비용(용지보상비, 감리비 등)은 제외하며, 설계비보상대상자 결정시점은 계역예규 「정부 입찰·계약 집행기준」제85조에 의하여 "낙찰자를 결정하는 시점“입니다.

대안입찰

대안입찰공사란 추정가격이 100억원이상인 공사중 년초에 중앙건설기술심의위원회(도는 설계자문회의)의 대형공사 입찰방법 심의시 대안입찰방법에 의하여 낙찰자를 선정하도록 결정되고 이에따라 대안입찰을 실시하여 체결된 공사입니다.

 "대안"이라 함은 발주기관이 제시하는 원안의 공사입찰 기본설계 또는 실시설계에 대하여 기본방침의 변경없이 원안과 동등이상의 기능과 효과를 가진 신공법·신기술·공기단축등이 반영된 설계로서 원안의 가격보다 낮은 공사로 입찰하는 것을 말하며, 대안공종의 가격·공기가 원안의 공종보다 낮고 신기술·신공법이 반영된 경우에 해당되므로 대안부분에 대하여 원안 공종과 비교될 수 있도록 내역서를 공종별로 작성하여야 합니다(국가계약법 시행령 제79조).  입찰자는 원안입찰금액과 대안입찰금액 및 대안공종별 입찰금액을 제시하여야하며, 대안을 제출하지 않는 업체는 원안입찰에 대한 금액만 제출합니다.  

구 분

대 안 입 찰

설계·시공일괄입찰

적격자선정

ㅇ 최저가격인 원안입찰금액과 관계없이 대안입찰금액이 총공사 예정가격이하로서 대안공종에 대한 입찰금액이 대안공종에 대한 예정가격 이하인 대안입찰을 모두 낙찰적격입찰로 선정(제86조제1항) => 대안입찰가격이 입찰자 자신의 원안입찰가격보다 높은 경우는 제외.

ㅇ입찰자중 설계점수가 높은 순으로 4명을 선정.
ㅇ기본설계 우수자 4명중 적격심사기준에 합당한 자를 실시설계 적격자로 선정.

낙찰자선정

ㅇ 중앙건설기술심의위원회는 대안설계의 적격여부 및 원안설계와 대안설계의 설계점수를 발주기관에 통보.
ㅇ 설계점수가 높은 순으로 4개의 대안을 선정한 후 원안설계자와 함께 적격심사를 하여 기본설계대안제출의 경우 실시설계적격자를, 실시설계대안제출의 경우 낙찰자를 결정(제86조제3항)

ㅇ실시설계적격자로서 중앙건설기술심의위원회로부터 실시설계적격통지를 받은 후 낙찰자로 선정.
ㅇ실시설계점수가 높은 4명중에서 적격 심사기준에 합당한 자를 낙찰자로 선정.

참고로, 대안입찰에 있어서 설계보상비의 기준이 되는 공사예산은 대안부분 및 대안공종 예정금액을 기준으로 하되 지급방법은 일괄입찰의 절차에 준한다.

기술제안입찰

기술제안입찰(기본설계 기술제안입찰, 실시설계 기술제안입찰)은 발주기관이 교부한 설계서(기본설계 또는 실시설계) 와 입찰안내서에 따라 입찰자가 공사비절감 방안, 공기단축방안(LCC), 공사관리 방안 등이 포함된 기술제안서를 작성해 입찰서와 함께 제출하는 방식으로 예정가격을 작성하지 아니합니다.
2007.10. 도입당시에는 상징성, 기념성, 예술성 등이 필요하다고 인정되거나 난이도가 높은 사업에 한정되었으나(행정중심복합도시, 혁신도시내 건설공사), 현재는 모든 공공공사에 적용가능합니다.(2010.7.21. 국가계약법시행령 제97조 개정)

실시설계 기술제안입찰방식은 발주기관이 교부한 실시설계서를 검토한 후 입찰자가 기술제안서를 작성해 입찰서와 함께 제출하는 방식으로서, 설계가 완료된 상태에서 시공법 등에 대한 기술제안을 통해 기술력을 평가하는 방식인 반면,  기본설계 기술제안입찰방식은 발주기관이 설계공모 등에 의해 「건축법」에 의한 계획설계 및 「건설기술관리법」시행령에 의한 기본설계를 시행하고, 그 결과 작성된 기본설계도서 및 입찰안내서에 따라 입찰자가 기술제안서를 작성해 입찰서와 함께 제출하는 방식이라는 점에서 차이가 있습니다.
 {대안입찰과 유사하나 대안입찰은 실시설계와 내역서 산출이 완료된 시점에서 입찰을 실시하며,  대안입찰은 주로 설계 대안의 제시에 중점을 두나, 기술제안입찰은 공법 개선이나 원가절감 제안 등에 중점이 두어지는 특징이 있습니다. }
낙찰자 결정은 공사의 목적, 특성 등을 고려해 국가계약법령에 따라 기술제안 적격으로 선정된 자를 대상으로 최저가격으로 입찰한 자, 기술제안점수와 가격점수에 가중치를 부여해 각각 평가한 결과를 합산한 점수가 가장 높은자, 입찰가격을 제술제안점수로 나누어 조정된 수치가 가장 낮은 자, 기술제안점수를 입찰가격으로 나누어 조정된 점수가 가장 높은 자 중의 어느 하나의 방법을 선택해 낙찰자를 결정합니다..

공동계약

공동계약이라 함은 시공자가 공동수급체인 계약을 말하며, 공동수급체라 함은 구성원을 2인 이상으로 하여 수급인이 당해 계약을 공동으로 수행하기 위하여 잠정적으로 결성한 실체를 말합니다.{공동수급체(공동이행)는 구성원 내부사이의 조합이 아니라 대외적으로도 민법상의 조합성질을 가짐: 대법원 2000다68924}  즉, 공동수급체간에는 면허 및 실적 보완 등을 이루어지며, PQ평가시 공동수급체 구성원 모두의 것을 합산하여 적용합니다(건설업법령에 의거 동종의 전문건설업자간의 공동도급 이외의 공동도급은 허용될 수 없음). 또한, 구성간의 출자비율 등은 내부적인 문제에 불과하나 대표자는 최대지분율을 확보해야 합니다.

계약예규「공동계약운용요령」에 의하면, 공동계약의 이행방식에는 ①공동이행방식과 ②분담이행방식이 있는 바, 이들의 두드러진 특징은 전자의 경우 공동수급체의 구성원이 발주기관에 대한 계약상의 의무이행에 대하여 연대하여 책임을 지고, 후자의 경우에는 분담내용에 따라 각자 책임을 지는 것입니다. 또한, 공동도급 구성원의 유형에 따라 ①등급별 유자격자 명부에 의한 공동도급(해당명부에 등록된자가 대표자), ②지역의무공동도급(공동도급업체도 지역사업자만이 참여), ③주계약자형 공동도급(주계약자는 전체공사에 대하여 계획, 관리 및 조정 역할을 수행하는 바, 주계약자는 자신의 분담부분 이외에 다른 구성원의 계약이행에 대해서도 연대하여 책임을 지고 주계약자이외의 구성원은 자신의 분담부분에 대해서만 계약이행 책임을 짐. 가령 일반건설업체와 전문건설업체의 분담이행방식) 등으로 분류할 수 있습니다.

구  분

공동이행방식

분담이행방식

구 성

출자비율에 의한 구성

분담내용에 의한 구성

대표자의 권한

입찰, 대금청구 및 수령, 공동수급체의 재산관리 등

좌 동

각종보증금의  납부

출자비율에 따라 부담하거나 구성원 중 하나가 일괄납부 가능

분담내용에 따라 각각 분할납부

대가의 지급

구성원별로 구분 기재된 신청서를 대표자가 제출

좌 동

계약이행의  책임

구성원의 연대책임.

{다만, 공사이행보증서가 제출된 공사로서 계약이행요건을 충족하지 못하는 업체는 출자비율에 따라 책임(2014.1.10. 개정)}

분담내용에 따라 구성원 각자의 책임

하 도 급

다른 구성원의 동의 없이 하도급 불가

구성원 각자의 책임 하에 분담부분의 하도급 가능

손익배분

투자비율에 의한 배분

분담공사별로 배분. 단, 공통비용은 분담공사금액비율에 따라 배분

중도탈퇴

구성원 전원의 동의 없이 중도탈퇴 불가, 탈퇴시 부정당업자로서 입찰참가자격 제한

좌 동

구성원중  파산 해산시

잔여구성원이 연대하여 나머지 계약이행=>새로운 구성원 추가

좌 동

권리 의무의  양도제한

구성원의 권리 의무를 제3자에게 양도 불가

좌 동

준공

전체공사 완료시

좌 동, 기성부분은 인수 가능함.

지체상금

구성원의 연대책임

분담내용에 따라 구성원 각자 책임

하자담보

공동수급체 해산후 당해 공사 하자발생시 구성원의 연대책임

분담내용에 따라 구성원 각자 책임

※ 공통사항: 구성원별 계약참여 최소지분율은 10% 이상(분담이행방식은 제외), 5인이하(설계분야 참가자는 구성원수에 포함되지 아니함)로 공동수급체를 구성하여야 함. 단, 1,000억원 이상의 대형공사는 10인이내 최소지분율은 5% 이상 =>위반시 국가계약법시행령 제76조제1항제6호의 규정에 의거 부정당업자의 입찰참가자격 제한을 받게됨.

참고로, 국가기관이 체결한 공동이행방식의 공동도급계약에 있어서 공동수급체의 구성원은 회계예규 "공동계약운용요령" 제5조관련 [별첨1] 공동수급표준협정서(공동이행방식) 제6조의 규정에 의하여 발주기관에 대한 계약상의 의무이행에 대하여 연대하여 책임을 지며, 시공부분을 분담할 것인지 등의 시공방법은 공동수급체 구성원간에 협의하여 정할 사항인 바, 동 시공부분을 분담하여 이행한다고 하여 공동이행방식이 분담이행방식의 계약으로 변경되는 것은 아님.

또한, 공동도급유형인 공동이행방식과 분담이행방식과 관련한 책임과 권한에 대해서 대법원 판례에서 이를 분명히 하고 있습니다. 그러나 이와 상반된 판례도 있습니다(대법원판례 1994.3.25. 제3부 판결 93다42887).

대법원 판례(98다33888, 1998. 10. 2)

“......... 공동수급인이 분담이행방식에 의한 계약을 체결한 경우에는, 이 사건과 같이 공사의 성질상 어느 구성원의 분담부분 공사가 지체됨으로써 타 구성원의 분담부분 공사도 지체될 수밖에 없는 경우라도, 특별한 사정이 없는 한, 공사 지체를 직접 야기시킨 구성원만 분담부분에 한하여 지체상금의 납부의무를 부담한다고 해석함이 상당하다. - 후 략 -”

참고로, 공동수급체 구성원의 전체가 책임지는 경우라면 행정처분에 있어서 영업정지는 성격상 공동수급체 구성원 각자를 대상으로 처분하여야 하며,  과징금은 출자비율에 따라 분담하여야 합니다(건경 58110-1337호, 1999. 8. 2). 

공동수급체 구성원의 부도 발생시

계약체결전

구성원이 부도, 파산, 해산, 영업정지등의 상태에 있는 경우에는 잔존 구성원만으로 평가하며 낙찰자 선정이전에 부도 등 당해 사실이 발생한 경우도 잔존 구성원만으로 재평가하여 적격여부를 결정하도록 되어 있음. 다만 공동수급체 대표가 부도 등의 상태에 있는 경우는 공동수급팀 전체를 적격자 선정에서 제외하도록 되어있음.(조달청 「적격심사세부기준」 참조)

계약체결후

공동이행방식에 의한 공동도급계약에 있어 일부구성원중 일부가 부도등으로 인하여 계약을 이행할 수 없는 경우에는 회계예규 "공동도급운용요령"[별첨1]공동도급표준협정서(공동이행방식) 제12조제2항의 규정에 의거 잔존구성원이 공동연대하여 당해 계약을 이행하여야 합니다. 다만, 잔존구성원으로는 면허, 시공능력등 당해 계약이행요건을 갖추지 못할 경우에는 연대보증인과 연대하여 당해 계약을 이행하여야 하며, 연대보증인이 없거나 연대보증인이 계약을 이행하지 않는 경우에는 잔존구성원이 발주기관의 승인을 얻어 당해 공사이행요건을 충족하여야 합니다(지역의무 공동도급의 경우 연대보증인이 반드시 지역업체이어야 하는 것은 아님). 다만, 공동도급계약(분담이행방식)에 있어 구성원중 일부가 파산 또는 해산, 부도등으로 계약을 이행할 수 없는 경우에는 우선적으로 연대보증인이 당해 구성원의 분담부분을 이행하여야 하며, 연대보증인이 없거나 연대보증인이 계약을 이행하지 않는 경우에는 잔존구성원이 이행하여야 합니다.

※ 정당한 이유없이 당해 계약을 이행하지 아니하여 시행령 제76조 제1항 제6 호의 규정에 의거 발주처가 입찰참가자격 제한조치를 취한 경우를 제 외하고는 잔여 구성원이 해당 구성원을 탈퇴시킬 수 없음.(부도의 경우는 추후 법정관리나 화의 절차에 의해 정상화로 회복할 가능성이 남아 있음)

가. 선금반환채무
대법원(2001다61623, 2002다68362 등)은 “공동수급체의 구성원이 발주자에 대한 계약상의 의무이행에 대하여 연대책임을 진다고 하더라도 …공동수급체의 각 구성원의 연대책임 범위는 선급금 반환채무까지는 미치지 아니함이 상당하다”고 판시하였음. 한편, 하도급 공사채무 보증에 선급금 반환채무도 포함(2011다109586, 2012.5.24)된다고 하는 판례가 있음. 

나. 공사대금채권
그간 공동수급체의 공사대금채권은 수급체에 ‘합유’적으로 귀속돼 구성원별로 청구할 수 없다는 것이 주된 법원 판결(대법원 97다4401, 2000다32482)이었으나, 최근 대법원 판결(2009다105406 공사대금)로 공동수급체의 구성원인 각 건설사의 채권자들이 발주자가 지급하는 공사대금 채권에 대해 가압류 등 보전처분을 하거나 강제집행을 하는 것도 가능함.  

다. 제3자와 공동수급체
공동수급체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지는 것이므로 구성원이 각자의 부담비율에 따라 하도급공사대금에 대한 책임을 지는 것이 원칙이나(민법 제712조),  공동수급체의 채무가 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항을 적용하여 조합원들의 연대책임을 지는 바, 제3자와의 계약인 하도급계약 및 매매계약급 등의 경우 하도급공사대금 공동책임(공동이행방식)을 지나(대법원2004다7019), 불법행위(부동산 소유자의 피해, 상해 등)는 발주자에 대한 계약상의 책임이 아니므로 실제 행위자가 책임을 집니다.

따라서, 제3자는 공동수급체 구성원 전원 또는 일부에 대하여 하도급공사대금 전액의 지급을 구할 수 있으며, 공동수급체의 구성원들은 하수급인에 대하여 자신의 분담비율뿐 아니라 다른 구성원의 분담비율에 대하여도 연대책임을 지게 됩니다.

한편, 공공도급 구성원이 내부협약에 따른 의무를 이행하지 않아 다른 구성원이 도급인에 대한 의무를 이행하기 위해 손해가 발생하였다면, 손해를 본 구성원은 채무불이행에 기한 손해배상책임을 물을 수 있음(대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다11574 판결 참조).

라. 공동도급의 제한
국가계약법시행령 제72조제3항의 규정에 의한 지역의무공동계약의 경우 동조 제4항의 규정에 의하여 공동수급체의 구성원중 당해 지역의 업체와 그 외 지역의 업체간에는 독점규제및공정거래에관한법률에 의한 계열회사가 아니어야 하나, 계열관계에 있는 당해 지역업체간 공동수급체를 구성하는 것까지 제한하는 것은 아니며, 지역의무공동도급이 아닌 그 외의 공동계약의 경우에는 계열회사간 공동수급체의 구성 또는 계열관계에 있는 당해 지역업체간 공동수급체의 구성도 가능 함.

마. 공동도급 구성원의 의무불이행시 법적조치
공동수급체 구성원중 일부 구성원이 정당한 이유없이 실제 계약이행에 참여하지 아니할 경우 계약담당공무원은 국가계약법시행령 제76조 제1항 제6호의 규정에 의하여 입찰참가자격제한조치를 할 수 있으며, 계약예규 「공동도급계약운영요령」 별첨 공동수급표준협정서(공동이행방식) 제12조 제1항의 규정에 따라 동 입찰참가자격제한조치를 받은 구성원에 대하여는 다른 구성원이 탈퇴조치를 취할 수 있음.

바. 공동도급의 운영
국내 공동도급 운영과정은 수주단계, 협약단계, 실행단계, 준공 및 사후처리 단계로 구분할 수 있는 바 주요 내용은 다음과 같습니다. 계약상대자(공동수급체)는 당초 입찰시 작성, 제출한 공동수급협정서 내용대로 이행하여야 할 의무가 있는 것인 바, 일단 계약을 체결한 후에는 당초 입찰 및 계약체결시 구성한 공동수급체 구성방법(이행방식)을 변경할 수 없는 것이 원칙이며, 계약이행중 일부 구성원이 파산, 해산, 부도, 법정관리, 워크아웃, 중도탈퇴 등의 사유로 인하여 당초 협정서의 내용대로 계약이행이 곤란한 구성원이 발생한 경우에는 계약예규 「공동계약운용요령」 제12조의 규정에 따라 발주기관의 승인을 얻어 출자비율 (공동이행방식의 경우)또는 분담내용(분담이행방식의 경우)의 변경을 변경하거나, 연대보증인의 보증시공, 새로운 구성원의 추가등의 방법으로 당해 계약을 이행하여야 합니다.

수  주  단  계

  1. 공동수급체 구성(5인 이하)

  2. 출자비율 / 분담 내용(최소지분율 10%이상)

협  약  단  계

  1. 운영위원회 구성                               4. 세부시행규칙 확정

  2. 실무위원회 구성                               5. 현장조직 확정

  3. 공동수급체 기본 협정서 확정             6. 실행예산 확정  

실  행  단  계

  1. 현장조직 및 인사관리                       5. 공사 기록의 작성

  2. 회계관리                                         6. 하도급 관리

  3. 원가 관리                                        7. 자재 관리

  4. 공사현황 보고                                  8. 안전관리

준공 및 사후처리 단계

  1. 지체상금 납부

  2. 하자 담보 책임

  3. 시공실적의 인정범위

  4. 하자보수 예산편성 및 집행

공공공사의 경우, 발주자는 공동수급체가 구성되면 그에 대한 가점만을 부여할 뿐, 공동도급 운영과정에서 발주자의 역할은 없다고 해도 과언이 아니므로 공동도급 운영과정에서 세부세칙을 만들고 운영하는 것은 매우 중요합니다.

수의계약

수의계약의 경우, 수의협상은 발주기관이 열람시키는 설계도면, 공사시방서 등을 보고 견적금액을 제출하는 형식으로 이루어지며, 발주기관이 수의계약 대상자에게 물량내역서 등을 원칙적으로 교부하지 아니하므로 계약상대자가 품명·규격·수량·단가 및 금액이 기재된 산출내역서를 직접 작성하여 착공계 제출시까지 제출하여야 합니다.

수의계약으로 체결한 공사계약에 있어서 설계서의 누락·오류 및 사업계획의 변경으로 인하여 설계서(현장설명서, 설계도면 및 공사시방서)를 변경해야 하는 경우에는 "공사계약일반조건" 제19조의 2의 규정에 의하여 설계변경 할 수 있는 것이며, 동 규정에 의하여 설계변경된 경우에는 동 조건 제20조의 규정에 의하여 계약금액을 조정하게 됩니다.

수의계약에 있어서 산출내역서의 누락·오류 등이 있는 경우에도 설계변경으로 인한 계약금액조정은 할 수 없는 바, 산출내역서를 작성한 주체가 발주기관이 아닌 계약상대자이기 때문입니다(회제 125-430호, 1987. 2. 19).

국가기관이 체결한 공사계약에 있어서 장래 시설물의 하자에 대한 책임구분이 곤란한 경우 및 작업상의 혼잡 등의 계속공사는 직전 또는 현재의 시공자와 수의계약에 의할 수 있는 바, 국가계약법시행령 제26조 내지 제28조의 규정에 상세한 사항이 명시되어 있습니다.  직전 또는 현재의 시공자가 공동수급체(공동도급계약)인 경우에는 구성원 일부와의 수의계약은 불가하나  예외적으로 일부구성원이 부도 등으로 계약이행능력이 없는 경우 잔존구성원만으로 면허, 시공능력 등 발주되는 공사의 계약이행요건을 갖추고 있다면 동 수급체의 잔존구성원과 수의계약을 체결할 수 있을 것임.

계속공사에 있어서 당해 수의계약을 체결하지 아니한 자는 당해 공사에 관련된 경쟁입찰에 참가하게 하여서는 아니되며, 국가계약법시행령 제21조(제한경쟁입찰에 의할 계약과 제한사항 등) 의 규정은 수의계약에는 적용되지 않으며, 당초 입찰에 참가하지 않은 사유만으로는 수의계약대상에서 제외되지 않습니다.

참고로, 단체수의계약은 공공기관이 특정 물품을 구매할 때 대기업을 배제하고 중소기업협동조합 등을 통해 구매함으로써 중소기업의 경영 안정을 지원하는 제도로 특정 사업자단체(조합)가 우선권을 갖고 각 업체에 물량을 배분합니다.

총액입찰

추정가격이 100미만인 소규모공사에 대하여 실시하는 입찰방법으로, 입찰에 참가하고자 하는자는 입찰공고일로부터 입찰등록마감일까지 발주기관이 제시한 설계도면, 공사시방서, 현장설명서 등 입찰에 관한 제반서류를 열람(또는 수령)하고, 이를 기초로 결정한 총액을 입찰금액으로 하는 입찰서를 제출하게 됩니다.

발주자는 낙찰자에게 물량(공)내역서를 교부하여야 하며 낙찰자는 동 내역서에 단가를 기재한 산출내역서를 착공계 제출시까지 제출하여야 합니다.(국가계약법 시행령 제14조)

내역입찰

추정가격이 100억원 이상인 공사(대형 규모 공사중 대안입찰, 턴키 입찰 공사를 제외)가 이에 해당되며, 입찰시 총액을 기재한 입찰서에 입찰금액의 산출기준이 되는 산출내역서를 첨부하여 제출하는 방법으로서, 산출내역서를 첨부하는 입찰이라 하여 이를 "내역입찰"이라고 합니다.

내역서에 의한 계약이라 함은 발주자가 계약금액의 산출기준이 되는 품목·수량·규격 등을 기재한 서류, 즉 물량내역서(또는 공사내역서)를 시공자에게 배포하고, 시공자는 이 물량내역서에 기재된 품목·수량·규격 등에 따라 단지 단가 및 금액을 결정·기재(이 서류를 산출내역서라고 하나 당해 계약에서는 이를 공사비내역서라 표기하고 있음)하여 체결하는 계약을 말하며, 이 방식으로 체결하는 계약을 단가계약 또는 총액단가계약이라고 지칭합니다.

총액입찰이 내역입찰과 다른 점은  물량내역서 교부를 1인의 낙찰자에게만 교부하며, 물량내역서에 단가를 기재한 산출내역서를 착공계  제출시 까지 제출한다는 점이 다릅니다. 그러므로 이 계약체계에서는 발주자의 물량내역서상의 오류등으로 인한 시공자의 추가비용은 발주자가 부담하여야 합니다.

장기계속공사계약

장기계속공사라 함은 이행에 수년을 요하며, 설계서 등에 의하여 전체의 사업내용이 확정된 공사를 말합니다. 이 공사는 낙찰 등에 의하여 결정된 총공사금액을 부기하고 당해 연도의 예산의 범위안에서 제1차공사를 이행하도록 계약을 체결하며, 제2차공사 이후의 계약은 부기된 총공사금액(계약금액의 조정이 있는 경우에는 조정된 총공사금액)에서 이미 계약된 금액을 공제한 금액의 범위안에서 계약을 체결할 것을 부관으로 약정합니다. 제1차 및 제2차 이후의 계약금액은 총공사의 계약단가에 의하여 결정하며, 계약당사자는 계약예규 「공사계약일반조건」 제44조 내지 제 46조의 규정에 의하여 계약이 해제 또는 해제되지 않은 이상 2차공사 이후의 계약을 체결할 권리 의무가 있습니다.

법원의 판례에 따르며 장기계속계약의 기본성질을 계속적 거래계약에서와 같이 "기본계약"과 "개별계약의 관계로 보고 있음(대법원 2002다74947, 2005.1.28)

〈장기계속계약, 계속비계약 및 단년도계약 비교>

구 분

장기계속계약

계속비계약

단년도계약

사업내용확정

확 정

확 정

확 정

총 예산 확보

미확보(국회미의결)

확 보(국회의결)

확 보(국회의결)

계 약 체 결

총공사금액으로 입찰하고 각 회계연도 예산범위안에서 계약체결 및 이행(총공사금액 부기)

총공사금액으로 입찰·계약(년부액 부기)

당해연도 예산범위내 입찰·계약

계약금액조정

차수공사 준공대가지급전

총공사 준공대가지급전

준공대가지급전

선금

연차별

연부액

전체

지체상금

연차별

전체

전체

하자보수보증금

차수별

전체

전체

장기계속공사의 경우 연차계약별로 준공처리하여야 하며, 지체상금도 연차별로 산정·부과하는 바, 하자담보책임기간 및 하자보수보증금은 매년도 계약 체결된 계약목적물간에 하자책임한계가 분명하게 구분될 수 있는 경우에는 매년도 계약목적물에 대하여 적용하고 전체공사 완공후에 일괄적으로 하자보수의무를 부과할 수 없으며, 매년도 계약체결된 계약목적물간에 하자책임한계가 불분명한 경우에는 전체공사 완공후에 하자보수의무를 부과합니다.

참고로, 장기계속계약에 있어서 입보된 연대보증인은 총공사부기금액에 대하여 보증의무가 있으며, 제2차 이후 계약이행분에 대하여 임의로 보증의무를 거부할 수는 없습니다.

계속비계약

계속비공사라 함은 계속사업으로 편성된 예산으로 집행하는 공사를 말하며, 이러한 공사의 경우 총공사금액으로 계약을 체결하고 연차별공사에 대하여는 계약후 계약자가 착공시 제출하는 공사예정표를 연도별 예산규모에 맞추어 작성토록 하여야 합니다(관련처(부): 기획예산처 또는 행정자치부). 계속비공사는 총예산이 확보되어 있다는 점에서 총예산을 확보하지 못하고 당해 연도분 예산만을 확보하고 있는 장기계속공사와 구별됩니다.

국가계약법시행령 제69조제5항의 규정에 의거 계속비예산으로 집행하는 공사계약은 장기계속계약과 달리 차수별계약이 아닌 1회계약으로 이루어지며, 총공사비(연부액 부기)로 계약을 체결합니다. 또한 계속비계약은 5년이내로 하되 필요하다고 인정되는 때에는 국회의 의결을 거쳐 다시 그 연한을 연장할 수 있습니다.

참고로, 발주처의 사업계획 변경 내용 및 예산배정상황등에 장기계속공사를 계속비공사로 변경계약을 체결하기도 합니다. 이러할 경우 하자담보책임기간은 「국가계약법시행령」제60조제1항의 규정에 의하여 전체목적물을 인수한 날과 준공검사를 완료한 날 중에서 먼저 도래한 날부터 1년이상 10년이하의 범위내에서 정함.

제3자를 위한 계약

공공공사의 경우 「조달사업에관한법률시행령」제15조의 규정에 의하여 일정금액이상의 건설공사는 조달청에 발주를 의뢰하여 공사체결을 하는 중앙집중발주제를 운용하였으나, 2010.3.26.폐지하였습니다. 이 경우「민법」제539조의 규정에 따라 수요기관은 수익자이며 조달청장은 요약자가 됩니다. (대법원 2010.1.28. 선고 2009다56160 판결 참조)
 

대법원 판례(92다41559, 1994. 8. 12)

“......... 대한민국이 서울특별시를 위하여 건설회사와의 사이에 난지도 쓰레기처리 장 건설공사계약을 체결한 이상, 그 계약의 당사자는 대한민국과 건설회사이고 서울특별시는 위 계약상의 수익자이며, 난지도 쓰레기처리시설의 건설이 서울특별시의 사업으로서 그 기본계획의 입안, 부지의 선정 및 제공, 입찰안내서의 작성, 공사비의 지출, 관리비의 지출 등 계약체결을 제외한 모든 것이 실질적으로 서울특별시에 의하여 이루어졌을 뿐 아니라 완성된 시설 또한 서울특별시에 귀속된다고 하여 서울특별시가 쓰레기 처리장 건설공사계약의 당사자가 되는 것은 아니다. - 후 략 -”

 

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